私募股權(quán)投資基金參與公司治理法律問題研究.pdf

1、近年來,私募股權(quán)投資基金在我國發(fā)展迅猛,行業(yè)在借鑒國外先進經(jīng)驗的過程中,也呈現(xiàn)出了本土私募發(fā)展的獨特軌跡。同時由于本土法律環(huán)境的障礙,一些國際上常用的私募條款不能直接在中國適用。因此探討如何構(gòu)建中國私募行業(yè)參與公司治理的制度設(shè)計,制定被各方遵守的游戲規(guī)則,顯得頗具有現(xiàn)實意義。目前,關(guān)于私募股權(quán)投資基金,國內(nèi)文獻主要集中在私募運作過程本身,而從法律視角解讀私募運作的書籍較少,多是一些律師實務(wù)界的經(jīng)驗總結(jié)。
　　本文從私募股權(quán)投資基金

2、在我國的法律規(guī)制演進之路談起,通過梳理歷史脈絡(luò),以期找到未來可能的監(jiān)管方向。分析了在我國法治環(huán)境下,私募信托型、公司型、有限合伙型基金在實踐操作層面的各自優(yōu)缺點。信托型私募股權(quán)投資基金,由于實際出資人和管理人的委托代理關(guān)系,在被投公司IPO時,可能會被證監(jiān)會以股權(quán)清晰度不夠、信息披露不完整為由否決審批。目前,國內(nèi)設(shè)立私募股權(quán)投資基金的主流仍然是公司制。但是,公司制也有不少缺點:首先,可能存在雙重征稅問題。其次,出資人作為股東,有權(quán)參與公

3、司治理,有權(quán)出席股東代表大會行事投票權(quán),這顯然會干擾管理人的專業(yè)投資行為,一旦出現(xiàn)利益糾紛也不易于劃分各自的責(zé)任。
　　本文第二部分重點介紹了美國私募股權(quán)投資基金參與公司治理中常用的協(xié)議條款清單。常見的有:優(yōu)先權(quán)條款、反稀釋條款、可轉(zhuǎn)換債、對賭協(xié)議、回贖權(quán)、拖帶權(quán)條款等。
　　在本文的第三部分,通過分析案例的形式,展現(xiàn)了私募股權(quán)投資基金深度參與公司治理的動機和方式,以及他們對公司產(chǎn)生的深遠影響。該案例圍繞2010年9月28號

4、前后的“國美電器9.28黃陳股權(quán)之爭”,詳盡展示了貝恩資本在參與國美電器中使用的若干私募條款:董事會席位保留、對賭協(xié)議、可轉(zhuǎn)換債。
　　第四部分,則詳盡分析了美國私募常用治理條款清單在中國法環(huán)境下的實現(xiàn)情況。由于源自英美法系的協(xié)議條款自治性較強,與我國法律環(huán)境并不完全相容。大多數(shù)條款直接適用還存在不少法律障礙:如美國業(yè)界常用的對賭協(xié)議、反稀釋條款、可轉(zhuǎn)換債等。2011年11月,甘肅省高院出現(xiàn)了國內(nèi)首例判決“對賭協(xié)議”無效的案例,其

5、中重要的依據(jù)是1990年《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條:“明為聯(lián)營,實為借貸,違反了有關(guān)金融法規(guī),應(yīng)當(dāng)確認合同無效。”無疑這一判例,會成為我國私募行業(yè)發(fā)展進程中,具有標志性的事件。
　　最后,在分析我國私募行業(yè)存在的法律障礙的基礎(chǔ)上,為行業(yè)發(fā)展提出了若干建議。包括擬定《中國風(fēng)險投資示范合同》文本,廢止《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條,修訂《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條,允許中