國際金融衍生品交易法律風(fēng)險及民事責(zé)任研究.pdf

1、金融衍生品交易合同是以特定金融利益交付為標的的雙務(wù)、諾成、有償合同。通常，金融衍生品被分為遠期、期貨、期權(quán)、互換等四種基本類型，在場外交易的品種主要有遠期、期權(quán)和互換，國際金融衍生品交易一般是指場外交易。國際金融衍生品交易不僅存在著市場風(fēng)險、流動性風(fēng)險、信用風(fēng)險、操作風(fēng)險，還存在著諸多因素導(dǎo)致的法律風(fēng)險，其中，一國沒有對金融衍生品交易作特別法律規(guī)定以及各國法律規(guī)定不一致是法律風(fēng)險產(chǎn)生的主要原因，場外交易比場內(nèi)交易風(fēng)險更大。
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2、融衍生品交易合同與賭博、保險合同都具有射幸性，金融衍生品交易中的套期保值交易類似于保險、而投機套利類似于賭博，因此金融衍生品交易有被重新定性的法律風(fēng)險。射幸合同和附期限、附條件合同的區(qū)別是，附期限和附條件的效果要么是使已成立的合同發(fā)生效力，要么是使已經(jīng)成立并生效的合同失去效力，而射幸合同已經(jīng)成立并生效，只是法律效果不確定。
　　場外交易是高風(fēng)險交易，一國通常會通過立法對交易者的資格從主體類別、專業(yè)知識、市場經(jīng)驗、資金實力等方面給予

3、準入限制。因此，在國際場外金融衍生品交易中，存在著交易對手主體資格瑕疵的法律風(fēng)險。交易員違反企業(yè)內(nèi)部授權(quán)也可能導(dǎo)致交易主體資格瑕疵。
　　國際場外金融衍生交易通常采用ISDA等標準主協(xié)議進行，單一協(xié)議、凈額結(jié)算和信用支持被譽為ISDA協(xié)議的三大支柱。但在交易對手破產(chǎn)時，交易可能面臨破產(chǎn)方清算人行使別擇權(quán)而使單一協(xié)議下的同一合同內(nèi)多筆交易分化成多個合同交易而無法實施終止凈額結(jié)算來減小風(fēng)險;同樣，在破產(chǎn)制度下，ISDA信用支持可能被認

4、定為發(fā)生在“臨界期間”的無對價的“優(yōu)惠處分”而無效，在重整制度下，法律限制債權(quán)人行使信用支持條款下?lián)Ｎ餀?quán)，非經(jīng)重整執(zhí)行人同意，債權(quán)人不得行使優(yōu)先權(quán)。另外，質(zhì)押式信用支持可能因為物權(quán)法定原則而效力不確定，所有權(quán)轉(zhuǎn)移式信用支持在大陸法系國家可能會被視為“流質(zhì)契約”而被禁止。
　　因此，在場外金融衍生品交易法律制度上，我國應(yīng)順應(yīng)經(jīng)濟健康發(fā)展的要求，改革相關(guān)法律制度，避免場外金融衍生品交易被重新定性的法律風(fēng)險;要放寬、明確市場準入制度，

5、盡最大可能避免交易主體不適格的風(fēng)險;修改諸如破產(chǎn)法、物權(quán)法等法律制度，避免國際金融衍生品交易標準協(xié)議中單一協(xié)議、終止凈額結(jié)算和信用支持等條款適用時的法律風(fēng)險。在民事法律責(zé)任歸屬上，除了追究致使合同交易無效和可撤銷一方的法律責(zé)任，對于交易商可能存在的錯誤陳述、欺詐、操縱等侵權(quán)行為，可以根據(jù)案情實際，從交易商的信托義務(wù)著手，針對擁有不同交易知識、經(jīng)驗、經(jīng)濟實力的最終用戶，賦予交易商不同程度的包括風(fēng)險提示和建議義務(wù)在內(nèi)的注意義務(wù)和適合性義務(wù)，

6、追究交易商的法律責(zé)任，慎用情勢變更原則。因為，本文認為，這些注意義務(wù)、適合性義務(wù)和信義義務(wù)恰好是連接場外金融衍生品交易侵權(quán)行為與受到損害的因果關(guān)系的有力證明。
　　除引言外，本文共分六章。
　　第一章，在詳細研究了每一種金融衍生交易合同的法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，抽象出四種基本金融合同的共同的法律性質(zhì)，最后概括地探討了金融衍生品交易的法律風(fēng)險。
　　第二章是第一章對金融衍生品交易法律性質(zhì)研究的延續(xù)，論述了金融衍生品交易合同射幸

7、性及其與合同附期限和附條件的區(qū)別以及金融衍生品交易可能被重新定性為賭博合同和保險合同的法律風(fēng)險。
　　第三章在介紹了各國場外金融衍生品交易主體市場準入限制規(guī)定的基礎(chǔ)上，重點研究了國家機構(gòu)、公司以及個人在交易主體不適格情況下交易的法律風(fēng)險及責(zé)任承擔(dān)。
　　第四章論述了場外金融衍生品交易國際標準主協(xié)議之單一協(xié)議、凈額結(jié)算和信用支持三大支柱與一些國家的破產(chǎn)法、合同法等的矛盾和法律風(fēng)險，在吸取國外立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上提出了我國相關(guān)的立法