商業(yè)秘密權(quán)保護模式研究.pdf

1、商業(yè)秘密法律保護既是維護市場競爭秩序之必須，又是保護權(quán)利人對商業(yè)秘密的支配利益的基本手段。對于用何種法律模式保護商業(yè)秘密的問題，有的學(xué)者基于對商業(yè)秘密屬于財產(chǎn)的認識，主張采用支配性與排他性較強的財產(chǎn)權(quán)模式；而另一些學(xué)者認為商業(yè)秘密僅僅是市場中的公平競爭利益或者合同當(dāng)事人之間的信賴利益，從而主張采用保護力度較弱的反不正當(dāng)競爭法模式與合同法模式。我國雖然在刑法中將嚴重侵犯商業(yè)秘密的行為認定為侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，卻從未在民事規(guī)范中確立作為知識產(chǎn)權(quán)

2、下位權(quán)利的商業(yè)秘密權(quán)，而是通過反不正當(dāng)競爭法與合同法、勞動合同法等規(guī)范對侵害人追究民事責(zé)任?，F(xiàn)行規(guī)定之間的不一致成為了司法活動開展的機制障礙，進而制約了商業(yè)秘密在我國的充分與有效保護。
　　 法律保護模式是由保護理念、理念導(dǎo)引下的規(guī)則以及規(guī)則實施機制組成的有機整體，而理念的確定對于模式的選擇與構(gòu)建起著決定性作用。我國商業(yè)秘密法律保護之所以陷入以上困境，從根本上說正是因為法律制定者與實施者缺乏統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護理念。因此本文所研究

3、的，首先是樹立商業(yè)秘密法律保護的科學(xué)理念，再以此為指引構(gòu)建商業(yè)秘密的保護規(guī)則，最后落腳于規(guī)則的實施。本文共分為六個部分，第一部分闡明商業(yè)秘密法律保護的意義，并認為商業(yè)秘密法律保護的學(xué)術(shù)紛爭與現(xiàn)實困境根源于保護理念的欠缺或差異；第二部分從現(xiàn)有商業(yè)秘密保護模式的理念出發(fā)，分析各模式的妥當(dāng)性以及不足；第三部分將商業(yè)秘密權(quán)定性為私權(quán)，并以私權(quán)本位理念為出發(fā)點證明商業(yè)秘密權(quán)保護模式；第四部分以理念、理念導(dǎo)引的具體規(guī)則以及規(guī)則的實施機制等要素為順序

4、，對商業(yè)秘密權(quán)保護模式進行系統(tǒng)構(gòu)造；第五部分分析商業(yè)秘密權(quán)保護模式的不足并提出相應(yīng)的對策；第六部分綜合前五部分的結(jié)論，對我國商業(yè)秘密權(quán)立法保護提出具體建議。
　　 第一部分引論
　　 筆者開篇遵循概念法學(xué)的思維進路并兼采概括與例示兩種定義方式，將商業(yè)秘密界定為：不被相關(guān)群體知悉并能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實或潛在經(jīng)濟利益，且被權(quán)利人通過合理措施加以保密的信息，該信息一般包括經(jīng)營信息與技術(shù)信息；同時商業(yè)秘密應(yīng)包括秘密性、商業(yè)價值性以

5、及保密性等要件。對于采用什么樣的標準保護商業(yè)秘密的問題，學(xué)界存在著強保護論與弱保護論兩種不同的主張。學(xué)界分歧導(dǎo)致了實務(wù)界在這一問題上立場的不一致與模糊，也使我國商業(yè)秘密法律保護陷入困境。擺脫困境的根本出路在于，我國立法者樹立科學(xué)的商業(yè)秘密保護理念，由理念導(dǎo)引出立法宗旨與基本原則，再以此為指引構(gòu)建與實施具體規(guī)則。本文研究對象的獨特之處，正是走出以往學(xué)界主要探析如果構(gòu)建具體規(guī)則的視野藩籬，通過理念創(chuàng)新去探索出一條制度構(gòu)建與實施進路；而本文研

6、究方法上的特點，在于結(jié)合傳統(tǒng)法學(xué)(概念法學(xué)、自然法學(xué)等)的研究方法與新制度經(jīng)濟學(xué)與法社會學(xué)等較新的法學(xué)分析方法。
　　 第二部分商業(yè)秘密現(xiàn)有主要保護模式介評
　　 商業(yè)秘密法律保護模式是以有關(guān)商業(yè)秘密保護的法律規(guī)范為基礎(chǔ)構(gòu)建的，而立法者和裁判者對于分屬不同法律部門的法律規(guī)范，往往遵循不同的理念與宗旨去制定和適用，從而形成了不同的保護模式。根據(jù)這一標準，筆者將現(xiàn)有商業(yè)秘密法律保護模式劃分為合同法保護模式、反不正當(dāng)競爭法保護

7、模式、刑法保護模式以及行政法保護模式等。合同法保護模式以維護商業(yè)秘密權(quán)利人與合同相對人之間的信賴利益為基本理念，該模式得以確立與適用的前提是相關(guān)主體之間具有合同關(guān)系，由此存在著適用條件受限以及約束主體范圍較為狹窄等弊端；反不正當(dāng)競爭法保護模式以維護市場競爭者的公平競爭利益為基本理念，該模式主要規(guī)制與市場競爭有關(guān)的活動，由此也存在約束主體范圍狹窄以及對權(quán)利人保護手段有限等弊端；而行政法與刑法保護模式的基本理念在于通過制裁侵害商業(yè)秘密的行為

8、來維護公共利益，從而無法直接補救商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)而受損的權(quán)益?？傊_立于現(xiàn)行法中的模式逾于各自理念，都難以被直接用于保護商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)秘密的支配利益。
　　 第三部分商業(yè)秘密權(quán)保護模式的確立
　　 商業(yè)秘密權(quán)保護模式，是人們在對商業(yè)秘密依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法進行保護的過程中形成的系統(tǒng)方法與步驟。我國應(yīng)設(shè)立作為知識產(chǎn)權(quán)下位權(quán)利的商業(yè)秘密權(quán)，并采用商業(yè)秘密權(quán)模式來保護權(quán)利人對商業(yè)秘密的支配利益，這首先是私權(quán)本位理念的體現(xiàn)

9、與必然要求。由于商業(yè)秘密權(quán)的客體——商業(yè)秘密具備了知識產(chǎn)權(quán)客體的基本屬性，因此遵照概念法學(xué)的客體性質(zhì)決定權(quán)利屬性的傳統(tǒng)思維進路，商業(yè)秘密權(quán)應(yīng)當(dāng)作為知識產(chǎn)權(quán)的下位權(quán)利受保護，而通說認為知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)利。在私權(quán)本位理念下，立法者應(yīng)當(dāng)以保護商業(yè)秘密權(quán)作為立法的根本價值取向與出發(fā)點，同時裁判官在司法中也應(yīng)重點保護權(quán)利人對商業(yè)秘密的支配利益。
　　 同時在自然法學(xué)家眼中，商業(yè)秘密權(quán)模式能兼顧權(quán)利人與其他主體的利益并調(diào)和公平與效率價值之間的

10、傳統(tǒng)；而商業(yè)秘密權(quán)保護機制的設(shè)立也有利于實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)體系的完整與內(nèi)部和諧。而根據(jù)新制度經(jīng)濟學(xué)的產(chǎn)權(quán)理論，商業(yè)秘密權(quán)具有排他性、永久性與可分割性，它既能防止權(quán)利人以外的主體不當(dāng)分享商業(yè)秘密帶來的收益，又能保證商業(yè)秘密的效用得到最大程度的發(fā)揮，這有助于降低社會成本提高收益進而實現(xiàn)帕累托改進。另外運用法社會學(xué)家所倡導(dǎo)的語境論可以得出，商業(yè)秘密權(quán)保護模式的確立不僅在國內(nèi)已經(jīng)初步具備了社會基礎(chǔ)，而且在國際上也日漸得到越來越多的立法例支持。

11、　　 在實踐中，商業(yè)秘密權(quán)保護模式在保護權(quán)利人支配商業(yè)秘密利益時也有著現(xiàn)有模式無法具備的優(yōu)勢：一方面，商業(yè)秘密權(quán)具有絕對性與法定性，從而商業(yè)秘密權(quán)保護模式能彌補合同法模式與反不正當(dāng)競爭法模式適用條件受限、對抗主體范圍狹窄以及保護手段有限等不足；另一方面，商業(yè)秘密權(quán)保護模式以保護權(quán)利人對商業(yè)秘密的支配利益為根本目的，從而能彌補行政法模式與刑法模式無法直接救濟權(quán)利人私益的功能缺陷。
　　 第四部分商業(yè)秘密權(quán)保護模式的構(gòu)建
　

12、　 在系統(tǒng)論視野中，商業(yè)秘密權(quán)保護模式由基本理念、保護規(guī)則及其實施機制等有機部分構(gòu)成。商業(yè)秘密權(quán)保護模式的基本理念是體現(xiàn)在商業(yè)秘密權(quán)制度設(shè)立、運行等實踐活動中的思想觀念，私權(quán)本位理念無疑是該模式的根本理念，而社會本位理念也是另一重要理念。為了貫徹以上理念，立法者與裁判者在維護權(quán)利人對商業(yè)秘密的支配利益同時還須關(guān)注與回應(yīng)其他主體的利益訴求。面對權(quán)利人與公眾之間可能發(fā)生的利益沖突，立法者有必要遵循大陸法系實質(zhì)判斷加利益衡量的進路，通過設(shè)立

13、商業(yè)秘密權(quán)保護的基本原則來為裁判者在司法實踐中調(diào)和沖突提供規(guī)范基礎(chǔ)，由裁判者根據(jù)這些原則在沖突的利益之間權(quán)衡。
　　 商業(yè)秘密權(quán)的保護規(guī)則應(yīng)涉及以下方面：商業(yè)秘密的定義、構(gòu)成、類型等；商業(yè)秘密權(quán)的取得方式；商業(yè)秘密權(quán)的行使方式；商業(yè)秘密權(quán)的救濟以及限制等。按照法社會學(xué)新制度主義學(xué)派的觀點，商業(yè)秘密權(quán)保護規(guī)則的形式直接關(guān)系到規(guī)則績效是否能被充分實現(xiàn)。權(quán)利保護制度規(guī)則的傳統(tǒng)形式是判例法與分散立法，最新出現(xiàn)的趨勢是專門立法。從價值論、

14、法社會學(xué)的新制度主義學(xué)以及新制度經(jīng)濟學(xué)的路徑依賴理論角度分析，制定專門而統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法從而實現(xiàn)對商業(yè)秘密權(quán)的系統(tǒng)保護應(yīng)當(dāng)是我國最終選擇的形式。
　　 法律實施者在適用以上規(guī)則時應(yīng)：第一，在侵害商業(yè)秘密權(quán)訴訟中合理分配舉證責(zé)任?？紤]到這類訴訟在事實以及證據(jù)性質(zhì)等方面的特殊性，立法者與司法者不能固守民事訴訟法“誰主張誰舉證”的規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)將證明部分事實的義務(wù)交由行為人承擔(dān)；第二，引入行為保全機制。從利益平衡與比較法立場觀之，立

15、法者和裁判者有必要對行為保全措施的采取加以條件限制，并綜合考慮各種個案因素；第三，重樹損害賠償標準。在私權(quán)本位理念下，支持懲罰性賠償?shù)姆ń?jīng)濟學(xué)論據(jù)難以被認可，而補償性賠償標準更能彰顯公平與正義。立法者與裁判者在重新確立損害賠償計算方式時，應(yīng)參考多種因素。
　　 第五部分商業(yè)秘密權(quán)保護模式的不足及對策
　　 逾于商業(yè)秘密權(quán)保護規(guī)則設(shè)定與實施的高成本以及我國民眾權(quán)利意識缺乏等現(xiàn)實障礙，商業(yè)秘密權(quán)保護模式眼下還欠缺確立的基礎(chǔ)；

16、即使該模式被最終確立也無法包治百病，畢竟它難以充分實現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，在維護公共利益時也存在著不足。對此，我國在當(dāng)下應(yīng)重點發(fā)揮反不正當(dāng)競爭法中的法益保護機制的規(guī)制作用并對它進行完善，從而為商業(yè)秘密權(quán)模式的最終確立奠定理念基礎(chǔ)并積累實施經(jīng)驗；在商業(yè)秘密權(quán)保護模式被確立后，執(zhí)法者與司法者也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其他模式的規(guī)制作用。突出的體現(xiàn)是，當(dāng)侵犯商業(yè)秘密權(quán)的行為同時損及公共利益時，應(yīng)當(dāng)按照民事與刑事、行政責(zé)任聚合的法理追究行為人責(zé)任；當(dāng)侵權(quán)行為違反

17、了保密協(xié)議等合同的約定時，則按照侵權(quán)責(zé)任與締約過錯責(zé)任或違約責(zé)任競合的法理追究責(zé)任。因此商業(yè)秘密權(quán)保護模式并不能完全替代現(xiàn)有模式的作用，它們之間應(yīng)當(dāng)是一種功能互補的關(guān)系。
　　 第六部分我國商業(yè)秘密權(quán)立法保護建議——代結(jié)論
　　 我國現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護制度存在著私權(quán)本位理念闕如、適用范圍狹窄、對權(quán)利人保護手段有限、可操作性不強以及法律規(guī)范分散和效力位階不一等弊端。為改變這一現(xiàn)狀，立法者應(yīng)當(dāng)在私權(quán)本位和社會本位理念及其導(dǎo)